¿RETENCIÓN O DETENCIÓN EN FLAGRANCIA DE MENORES O ADOLESCENTES POR INFRACCIÓN A LA LEY PENAL?

He creído necesario y conveniente abordar y desarrollar este interesante tema; por cuanto en nuestro instituto policial sigue subyacente e incierto cuál es el término técnica y legalmente adecuado que se debe emplear ante la privación de la libertad por la comisión de una infracción penal cometido por un menor o adolescente.

Y el abordaje en sí estimados colegas, lo realizo en mérito a las diversas consultas de mis hermanos institucionales y contactos que se encuentran en una real disyuntiva, si la aprehensión en flagrancia por una infracción a la ley penal cometida por un menor o adolescente se le denomina “RETENCIÓN o DETENCIÓN”.

 Indudablemente los menores o adolescentes que incurren en infracción o hechos de connotación penal en flagrancia les corresponde la privación de su libertad de locomoción o personal denominada “DETENCIÓN” no el de “RETENCIÓN” como comúnmente vienen empleando desde hace mucho tiempo Policías, Fiscales (incluso especializados en civil y de familia) y profesionales de la comunidad jurídica.

Esta calificación de la privación de la libertad ambulatoria de un menor o adolescente en conflicto con la ley penal aprehendido en situación de flagrancia, se encuentra recogido en diversas herramientas legales que me permite sustentar válida y razonablemente que el término adecuado y técnicamente correcto es el de “DETENCIÓN” no de “RETENCIÓN”; por lo que a continuación pasaré a desarrollar de forma enunciativa, descriptiva y explicativa cuáles son los fundamentos jurídicos o el sustento legal del término adecuado materia de análisis.

(INSTRUMENTOS JURÍDICOS NACIONAL E INTERNACIONAL)

I. “CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO” (UNICEF) 20NOV1989, que expresa literalmente: 

ARTÍCULO 37 LOS ESTADOS PARTES VELARÁN POR QUE

...

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. “LA DETENCIÓN”, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

II. ”REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES ("REGLAS DE BEIJING") ADOPTADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIÓN 40/33, DE 28 DE NOVIEMBRE DE 1985, expresa:

INVESTIGACIÓN Y PROCESAMIENTO

    10. Primer contacto 

        10.1 Cada vez que un menor sea “DETENIDO”, la “DETENCIÓN” se notificará inmediatamente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible.

III. “REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES PRIVADOS DE LIBERTAD ADOPTADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIÓN 45/113, DEL 14DIC1990, señala:

ALCANCE Y APLICACIÓN DE LAS REGLAS

11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes:

… 

b) Por privación de libertad se entiende toda forma de “DETENCIÓN” o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública.

MENORES DETENIDOS O EN PRISIÓN PREVENTIVA 

17. Se presume que los menores “DETENIDOS” bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la “DETENCIÓN” sea lo más breve posible. Los menores “DETENIDOS” en espera de juicio deberán estar separados de los declarados culpables. 

18. Las condiciones de “DETENCIÓN” de un menor que no haya sido juzgado deberán ajustarse a las reglas siguientes, y a otras disposiciones concretas que resulten necesarias y apropiadas, dadas las exigencias de la presunción de inocencia, la duración de la “DETENCIÓN” y la condición jurídica y circunstancias de los menores.

Tanto la Convención sobre los DD. del Niño y ambas Reglas de NN.UU que preceden, se refieren a la DETENCIÓN del menor frente a una acción delictiva, no prescribe o establece la “RETENCIÓN”

IV.“CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE” (Ley Nro. 26102) (28JUN1993-Derogado) contemplaba lo siguiente:

ARTÍCULO 5.- A LA LIBERTAD 

“Todo niño y adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente podrá ser “DETENIDO” salvo por mandato judicial o en comisión flagrante de delito”

ARTÍCULO 209.- DETENCIÓN (Derecho Individual) 

“Ningún niño o adolescente será privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante infracción penal.” 

ARTÍCULO 217.- DETENCIÓN 

“El adolescente sólo podrá ser “DETENIDO” por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a sección especial de la Estación Policial. Todas las diligencias se realizarán con intervención del Fiscal y de su defensor.”

V.“NUEVO CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE” (Ley Nro. 27337) (02AGO2000) aún vigente parcialmente; precisa: 

ARTÍCULO 5.- A LA LIBERTAD 

“El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será “DETENIDO” o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal.” 

ARTÍCULO 185º.- DETENCIÓN (Derecho Individual) 

“Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.”

ARTÍCULO 200º.- DETENCIÓN 

“El adolescente sólo podrá ser “DETENIDO” por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del Fiscal y de su defensor. 

No olvidemos que estos códigos precitados en su TÍTULO PRELIMINAR hacen una definición a quiénes considera niños y adolescentes clasificando en dos grupos etarios; veamos: 

ARTÍCULO I.- DEFINICIÓN 

“Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad.”

Como vemos, estos dos marcos normativos nacionales, relativos a la protección y tutela de Derechos del Niño y del Adolescente, así como de regulación de conductas y/o de responsabilidad penal, ha definido muy claramente la etapa o estadíos de orden cronológico de un menor; considera “NIÑO” desde la concepción hasta cumplir los 12 años de edad; es decir 11 años y meses a punto de cumplir los 12, y “ADOLESCENTE” desde los 12 años (cumplidos) cerca a cumplir los 18 años de edad; ambos códigos han mantenido en sus articulados correspondientes según se aprecia a la “DETENCIÓN” no a la “RETENCIÓN”, como la privación de la libertad de un menor o adolescente que transgrede o quebranta la ley penal en flagrancia; término que data desde el año 1993 con la Ley Nro.26102 (El antiguo Código del Niño y Adolescente) (Hace 28 años).

VI. DCTO. LEGISLATIVO Nro.1348 (CÓDIGO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES)

Ahora bien, a partir del 07ENE2017 se publicó y entró en vigor parcialmente un nuevo marco legal (sustantivo y adjetivo) que regula el proceso de responsabilidad penal que se sigue a los adolescentes por la comisión de infracciones de naturaleza penal, que constituyen hechos tipificados en el Código Penal o en las leyes especiales como delitos o faltas. 

Este código especial e innovativo aplicado a un menor o adolescente y que según la Doctrina de la Protección Integral conceptualiza como “Derecho Penal Juvenil” de una concepción punitiva garantista (Alexandro Baratta), establece del mismo modo como privación de la libertad del adolescente infractor lo siguiente:

ARTÍCULO 19.- DERECHOS DEL ADOLESCENTE

Son derechos del adolescente:

1. Ser asistido por un defensor especializado desde su “DETENCIÓN POLICIAL”, durante la investigación y a lo largo de todo el proceso, así como durante el cumplimiento de alguna medida socioeducativa.

 …

 6. A ser ubicado en un ambiente adecuado y distinto al de los adultos, durante su “DETENCIÓN” en una dependencia policial y durante su conducción a la misma. En caso de adolescentes infractoras de la ley penal su ubicación es diferenciada del resto de adolescentes infractores, teniendo en cuenta un enfoque de género.

ARTÍCULO 25.- DERECHOS DEL ABOGADO DEFENSOR DEL ADOLESCENTE

El abogado defensor goza de todos los derechos que el Código le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 

1. Prestar asesoramiento desde que el adolescente fuere citado o “DETENIDO” por la autoridad policial y/o llevado al módulo especializado de detención para su declaración.

ARTÍCULO 39.- DETENCIÓN POLICIAL

… 

39.1 La Policía “DETIENE”, sin mandato judicial, al adolescente que sorprenda en una infracción flagrante, conforme lo establece la Constitución Política del Perú y el artículo 259 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya.

ARTÍCULO 43.- LUGAR DE DETENCIÓN

La “DETENCIÓN POLICIAL” se realiza en los Módulos Especializados de Atención al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, ubicados en las dependencias policiales que permiten la atención especializada de los adolescentes, debiendo ser tratados en condiciones de seguridad y dignidad, respetando sus derechos.

ARTÍCULO 44.- DEBERES DE LA POLICÍA

La Policía al efectuar la “DETENCIÓN”, sea en flagrante delito o por orden del Juez, debe cumplir obligatoriamente y bajo responsabilidad los siguientes deberes: 

1. Conducir inmediatamente al adolescente “DETENIDO” al Módulo Especializado de Atención al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal o al que haga sus veces. 

...

4. Entregar la papeleta de “DETENCIÓN” que indicará detalladamente el motivo de la misma.

ARTÍCULO 45.- DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLESCENTE DURANTE LA “DETENCIÓN”

Durante su “DETENCIÓN”, se respetan los siguientes derechos y garantías que corresponden al adolescente: 

1. Ser informado del motivo de su “DETENCIÓN”. 

2. Contar con un abogado de su libre elección y cuando esto no fuere posible, con un defensor público, desde los primeros actos que se realicen durante su “DETENCIÓN”.

ARTÍCULO 46.- PLAZO DE LA DETENCIÓN 

46.1 La “DETENCIÓN POLICIAL” de oficio o la detención preliminar, no puede exceder de las veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decide si ordena la libertad del adolescente, aplica la remisión o comunica al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones y solicita la internación preventiva o una medida alternativa. 

 46.2 Se excluyen del numeral anterior las “DETENCIONES” con motivo de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje, que no pueden exceder de siete días, a cuyo término el Fiscal decide si ordena la libertad del adolescente, aplica la remisión o comunica al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones y solicita la internación preventiva o una medida alternativa.

VII. MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE LAS FISCALIAS DE FAMILIA (2006)

Este manual procedimental que brinda las formas de actuación de los fiscales especializados en lo Civil y de Familia, en su página (35) señala literalmente:

“En caso que el adolescente se encuentre en calidad de “DETENIDO”, el Fiscal deberá verificar que la “DETENCIÓN” se haya practicado en fIagrante infracción, esto es, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto; o cuando el agente es perseguido o “DETENIDO” inmediatamente después de haberlo realizado o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”. 

Convalidando las normas legales supracitadas que la privación de libertad del menor infractor es “DETENCIÓN” no “RETENCIÓN”.

Asimismo es conveniente señalar que nuestro propio Manual de Documentación Policial (Res. Directoral Nro. 776-2016-DIREGN/EMG-PNP), NO contempla el Acta de Retención de Menor dentro de los tipos o clases de actas.

Consecuentemente amigos y hermanos PNP, el término “RETENCIÓN”, por el de “DETENCIÓN”, que se ha venido empleando desde hace tres décadas aproximadamente constituyen de por sí errores generacionales de los componentes de las diferentes instituciones públicas u operadores del derecho que entendían en su línea de pensamiento puramente tuitivo (protector) y garantista, que a un menor o adolescente infractor en flagrancia se procedía a su RETENCIÓN no la DETENCIÓN, asumiendo que el menor tenía una responsabilidad penal atenuada y su tratamiento era totalmente diferenciado y especial en comparación con el delincuente adulto; debiéndose de corregir de una buena vez en el lenguaje jurídico y policial. 

Solo existe “RETENCIÓN” por Control de Identidad que realiza la PNP de conformidad al Art. 205 (4) del Nuevo Código Procesal Penal en estricta concordancia con el Dcto. Supremo Nro.010-2018-JUS (25AGO2018), (PROTOCOLO DE ACTUACIÓN INTERINSTITUCIONAL ESPECÍFICO DE CONTROL DE IDENTIDAD) que señala literalmente:

Como han podido apreciar estimados colegas durante el desarrollo y contexto del presente artículo, el análisis se ha basado fundamentalmente en el contenido de normas legales enunciadas e invocadas (instrumentos jurídicos de orden nacional y supranacional), que COINCIDEN en señalar que la privación de la libertad de un menor o adolescente infractor a la ley penal en flagrancia es la de “DETENCIÓN” no la de “RETENCIÓN” como se ha venido empleando inadvertidamente o por cuestiones de brindar mayores garantías en los derechos y tratamiento de un menor infractor; por lo que recomiendo en adelante deberán de comunicar al adolescente presunto infractor al amparo de la ley, las razones de su “DETENCIÓN” mediante el acta de notificación correspondiente, como a sus parientes y demás operadores jurídicos.

MUCHAS GRACIAS, HERMANOS DEL INSTITUTO POLICIAL, ESPERO LES SIRVA ESTE ARTÍCULO, PÓNGANLO EN PRÁCTICA Y COMPÁRTANLO A SUS CONTACTOS POR FAVOR, ESO MEJORARÁ SIN DUDA NUESTRO QUEHACER FUNCIONAL