ANÁLISIS Y COMENTARIOS SOBRE LA FLAGRANCIA

 

Esta interlocución se da muy a menudo o con mucha regularidad en nuestras comisarías a nivel nacional. Veamos:

Suboficial PNP.- Mi mayor, tengo información confiable que (a) “Pingüino” quien robó ayer en la joyería “PLATINIUM” en estos momentos está en el restaurante “Las Delicias” en el Jr. Balta, vamos por su detención mi mayor porque todavía se encuentra dentro del plazo de “flagrancia”

Comisario PNP.- ¿Y ayer a qué hora fue el robo en esa joyería?

Suboficial PNP.- Según la denunciante y propietaria de la joyería, el robo fue ayer al promediar las 11:00 de la mañana; en estos momentos son las 09:00 de la mañana mi mayor, estamos todavía en el plazo de “flagrancia”.

Y es que en nuestro prolongado trajinar en el cumplimiento de la función policial muchos funcionarios policiales tienen nociones básicas o elementales respecto a qué es la “flagrancia” del delito, y centran o gravitan su atención únicamente a que la flagrancia pasa por un aspecto meramente de temporalidad, es decir el plazo de las 24 horas inmediatamente después de haberse cometido el ilícito penal.

Ahora bien, ¿Qué se entiende por “flagrancia delictiva”?

Para la doctrina peruana (opiniones de juristas o especialistas) la flagrancia es el acto o el desarrollo actual de la comisión del delito, deriva etimológicamente del latín “flagrare, flagrantis”, del verbo “flagrare”  (que está en llamas, que arde), que indica aquello que está ocurriendo, es la evidencia de un hecho delictuoso a través de la percepción sensorial.

En cuanto a la flagrancia delictiva según Carnelutti, señala:

[…] Flagrancia es el delito en general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien está presente a su cumplimiento. Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser de un delito en sí, sino del delito respecto a una persona; y por eso una cualidad absolutamente relativa. En relación a esta noción, puede establecerse que la flagrancia del delito coincide con la posibilidad para una persona de comprobarlo mediante prueba directa; lo cual nos puede conducir erróneamente a afirmar que el delito flagrante es el que se comete actualmente, en este sentido no habría delito que no sea o que al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad; pero la flagrancia no es actualidad sino visibilidad del delito.

La flagrancia delictiva no depende únicamente de la actualidad o inmediatez de su comisión sino de la existencia de un sujeto que lo percibe al momento de su realización, pudiendo ser el agraviado, un testigo o una autoridad.

El Art. 259 del NCPP sobre la Detención en Flagrancia ha sido modificado conforme veremos en el cuadro siguiente:

El gráfico nos permite conocer y distinguir los cuatro momentos en que el legislador peruano instituye la flagrancia con determinadas particularidades.

En los tres primeros momentos se pronuncia sobre la flagrancia en la comisión de FALTAS o de DELITOS DE BAGATELA sancionados con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, señalando que luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes podrá ordenarse medidas menos restrictivas o su libertad del intervenido en estos hechos.

Sin embargo el articulado en comento actualmente vigente que fuera modificado a través de la Ley 29569 del 25AG02010 omitió pronunciarse en los supuestos cuando se trata de una falta o de delitos sancionados con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, no obstante de haberse realizado los interrogatorios de identificación y demás actos urgentes; por lo que en este extremo la PNP y el Ministerio Público asumen que en estos casos se sigue merituando y aplicando los supuestos del Art. 259 antes de esta última modificatoria, es decir la PNP no está habilitada para DETENER en flagrancia por faltas pero sí por delitos independientemente de la sanción penal, claro está que cuando constituyan delitos con penas menores de afectación a bienes jurídicos el Representante del Ministerio Público atendiendo a la mínima lesividad, luego de los actos investigativos podrá ordenar o disponer medidas restrictivas de menor impacto o la libertad del intervenido.

De otro lado según el supuesto 4 del Art. 259 (vigente) dice específicamente:

"El agente es encontrado dentro de las 24 horas, con efectos o instrumentos procedentes del delito o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso."

Este último supuesto resulta ser controversial por cuanto la detención linda con la responsabilidad penal objetiva que se encuentra proscrita por ley; considerando que el hecho de encontrar dentro de las 24 horas después de cometido el acto delictuoso a una persona con efectos o instrumentos del delito no lo convierte en autor del hecho, podría configurarse el delito de receptación o apropiación de bien ajeno, pero no siempre como autor del acto punible; sin embargo se viene recurriendo a este tipo de intervenciones y detenciones sin el menor reparo, siendo para muchos especialistas un supuesto de flagrancia inconstitucional.  

En esta nueva modificación del articulado en comento el legislador no se ha pronunciado sobre la flagrancia en infracciones a la ley penal, por cuanto la detención de menores incursos en infracciones a la ley penal se contrapone a la posición del TC y a la corriente constitucionalista por qué razón veamos que señala el artículo 200 de la Ley 27337  (Código del Niño y Adolescente):

[…]En cuanto a los menores estos solo pueden ser detenidos por mandato judicial o aprehendido en “flagrante infracción”, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del Fiscal y de su defensor.

Sin embargo en el Código Penal Responsabilidad Penal del Adolescente aprobado mediante Decreto Legislativo Nro.1348 de fecha 06ENE2017, sí precisa y ahonda sobre la detención del adolescente veamos:

Artículo 39.- Detención Policial

39.1 La Policía detiene, sin mandato judicial, al adolescente que sorprenda en una infracción flagrante, conforme lo establece la Constitución Política del Perú y el artículo 259 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya.

 

 ¿QUÉ DERECHOS FUNDAMENTALES SE AFECTAN POR LA FLAGRANCIA DELICTIVA?

    La configuración de la flagrancia delictiva habilita la posibilidad de afectación de algunos derechos fundamentales por parte de las autoridades, ahí radica la importancia de establecer su presencia en un caso en concreto. En este orden de idea, son las agencias de criminalización secundaria, sobre todo la Policía Nacional, las que determinan si en una situación en particular existe flagrancia delictiva, dependiendo de su corrección y correcta interpretación de la ley la inexistencia de abusos. Entre los derechos fundamentales que se pueden afectar tenemos a la libertad ambulatoria: El artículo 2 inciso 24 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, precisando en su parágrafo f, que como consecuencia de ello: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (…).” De esta manera, el derecho fundamental a la libertad personal en su manifestación de libertad ambulatoria o circulación, que importa que una persona pueda libremente desplazarse de un lugar a otro, puede ser afectado por la Policía Nacional en caso exista flagrancia delictiva. Por otro lado, el artículo 260 del Código Procesal Penal faculta a cualquier persona a arrestar en estado de flagrancia delictiva, debiendo entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial.

En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que la flagrancia requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes:

a) La inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y,

b) La inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del ilícito penal (EXP. N.° 05696 ‐2009 ‐PHC/TC, EXP. N.° 6142 ‐2006 ‐ PHC/TC, EXP. N.° 05423 ‐2008 ‐HC/TC y otros)

En el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116 del segundo Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas penales permanente y transitoria de la Corte suprema de justicia de la República, se ha  establecido como doctrina legal que: El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia.

En el mismo fundamento jurídico 8° del precitado Acuerdo Plenario se ha precisado como doctrina legal que: Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son:

a) Inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y,

b) Inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva.

Además, las notas adjetivas que integran el delito flagrante son:

a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) –nunca meramente presuntiva o indiciaria– de ambas condiciones materiales; y,

b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (conforme: SSTSE de 28-12-1994 y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagrante” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993) [Fundamento jurídico 8° del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116].

FLAGRANCIA CLÁSICA (strictu sensu)

Aquellos casos en los que la autoridad policial encuentra al investigado con el objeto, instrumento, o en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometiendo el delito o cuando acaba de consumarlo e incluso, cuando es sorprendido inmediatamente después de la comisión del hecho con efectos (v.gr. las cosas sustraídas, las huellas, vestigios y todo otro medio de confirmación de las consecuencias de la ejecución del delito) o con los instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue empleado o que sirva para la ejecución del delito). 16 Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, 01/06/2016. 17 

Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, 01/06/2016.

«Dicho de otro modo, la flagrancia se refiere a encontrar al imputado realizando actos de ejecución propios del delito, o inmediatamente después de consumarlo. Este tipo de flagrancia es el contemplado en el inciso 1 del artículo 259° del CPP. El delincuente es detenido in fraganti porque un tercero a través de sus sentidos descubre que esa persona esta cometiendo un delito. El descubrimiento de la actual comisión del delito es percibido por cualquiera de los sentidos, pues puede hacerse alusión a evidencia sensorial sin limitarla al campo visual» (Bramont-Arias 2004:17). 4.2.1.2

CUASIFLAGRANCIA O FLAGRANCIA MATERIAL.

Se trata de una situación fáctica en donde el investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y diferenciarlo de otras personas. En todos los casos se trata de supuestos que presentan en momentos posteriores a la comisión del delito, pero respecto de los cuales ha transcurrido un breve plazo desde que se ha realizado el hecho punible. 4.2.1.3

FLAGRANCIA PRESUNTA O PRESUNCIÓN LEGAL DE LA FLAGRANCIA (ex post ipso) 

Está referida al individuo que no ha sido sorprendido en la ejecución del hecho delictivo, y tampoco ha sido perseguido luego de cometer el hecho punible, pero si que se le ha encontrado con objetos que hacen presumir la comisión del hecho delictuoso. Esta presunción hace referencia a la existencia de indicios de participación criminal, toda vez que parte de identificar la existencia de datos que hacen factible inferir que el justiciable tiene 51 alguna relación con un hecho delictivo que se está investigando. Este tipo de flagrancia presunta se encuentra regulado en el inciso 2) del artículo 259° del CPP del 2004, que se refiere a la Flagrancia.

 

"Muchas gracias colegas"

Autor: SS.PNP. Carlos Enrique Palomino García.