ATIPICIDAD E IMPUNIDAD EN EL DELITO DE TID
LA NO REGULACIÓN DE LA POSESIÓN DE MARIHUANA DE LAS ESPECIES “CANNABIS RUDERALIS O ÍNDICA”, ASÍ COMO DE LA POSESIÓN DE SEMILLAS DE AMAPOLA O ADORMIDERA DE LA ESPECIE “PAPAVER SOMNÍFERUM” GENERA ATIPICIDAD E IMPUNIDAD EN EL DELITO DE TID.
PRIMER ESCENARIO
- Yassir HASAN AYYASH (32), turista de nacionalidad libanesa, se encontraba de visita el día
23JUN2022 en Cuzco-Perú y como quiera que era un consumidor compulsivo de marihuana
encendió un porro (troncho) de cannabis y se puso a fumar en un parque público en horas de la
noche.
- La tripulación de la Unidad Móvil de placa de rodaje EPF-324 (CL-22345) perteneciente a la
Comisaría Sectorial Wanchac-Cuzco, compuesta por el S1. PNP. Carlos Alberto ANDERSON RUIZ
(Operador) y S2. PNP. Jorge Luis PANTA SOLÍS (Chofer) son advertidos por los vecinos de la zona
procediendo a intervenir al turista libanés quien consumía (fumaba) en esos instantes un cigarrillo
de cannnabis.
- Personal Policial procede a la intervención y al subsecuente registro personal del turista extranjero
de uno de los compartimientos de su mochila, hallando en su interior una bolsa plástica
transparente conteniendo una porción prensada de restos vegetales seco con un peso aproximado
de 10 g, refiriendo de forma espontánea y voluntaria el libanés que era usuario y consumidor compulsivo desde su adolescencia de “CANNABIS RUDERALIS” hallada durante su registro corporal;
consecuentemente Personal PNP procede a su DETENCIÓN por encontrarse dentro de los
presupuestos de flagrancia delictiva por la posesión de dicha sustancia cannábica.
- El libanés fue puesto a disposición de la Unidad Especializada AREINCRI-Cuzco en calidad de
DETENIDO con la sustancia psicoactiva previa comunicación y coordinación con el Fiscal de turno de
la 1° Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Cuzco para las diligencias de investigación
correspondiente.
- Personal encargado de las investigaciones de AREINCRI Cuzco, luego de la actuación de las
diligencias en el proceso de investigación realizada con el Fiscal competente remitió a Laboratorio
Central de Criminalística PNP Lima, muestras de la sustancia comisada (restos vegetales)
debidamente embalada y lacrada mediante Hoja de Remisión para los efectos de que se practique o
realice el análisis físico/químico así como conocer el peso neto de lo comisado.
SEGUNDO ESCENARIO
- El día 04ENE2023 a las 10:30 a. m., Adriana GUZMÁN ROJAS (43) viajaba en el ómnibus
interprovincial de pasajeros de la Emp. de Transp. “Las Dunas S.A.C”, de placa de rodaje A1A-602
proveniente de Huánuco hacia Lima, siendo intervenida por Personal Policial de la comisaría de
Santa Eulalia en el marco de la ejecución de un operativo policial y al registrársele su morral de
mano por una suboficial de dicha comisaría se le halló en su interior una bolsa mediana de
polietileno color blanco, conteniendo semillas pequeñas secas en forma de frijol, color azul oscuro,
con un peso aproximado de 500 g, y según la versión voluntaria de la propia intervenida dichas
semillas corresponden a la planta de adormidera o amapola de la especie “PAPAVER
SOMNÍFERUM”; procediendo Personal PNP a realizar el comiso respectivo, siendo detenida por el
presunto Delito de TID (Posesión de semillas de amapola), leyéndosele sus derechos previstos en el
art. 71 del NCPP, comunicando al fiscal de turno, la misma que fue puesta a disposición de la
Sección Delitos de esa Subunidad PNP a fin de que a su vez sea derivada a la Unidad Especializada
por situación competencial.
Frente a estos dos escenarios en particular, la interrogante que se plantea es el siguiente:
a. Si el turista Yassir HASAN AYYASH (32) de nacionalidad libanesa ha incurrido en el presunto Delito
Contra la Salud Pública (TID) por la posesión de “CANNABIS RUDERALIS” y
b. Si la pasajera Adriana GUZMÁN ROJAS (43), se encuentra implicada en el presunto Delito Contra la
Salud Pública (TID) por la posesión de semillas de la planta o cultivo adormidera o amapola de la
especie “PAPAVER SOMNÍFERUM”
Ahora bien, es menester remarcar que nuestro propio Código Penal precisa literalmente:
Como pueden ver hermanos del instituto policial nuestra norma sustantiva penal (C. Penal) en el
articulado que precede bajo comento, establece expresamente que para los efectos de punibilidad o de
aplicación de sanción penal en casos de TID, en primer término la marihuana o cannabis debe ser de la
especie “CANNABIS SATIVA” y en cuanto a la amapola o adormidera debe ser de la especie “PAPAVER
SOMNÍFERUM”.
Es decir en el primer escenario planteado del turista libanés Yassir HASAN AYYASH (32), el hecho sería
ATÍPICO por cuanto la marihuana que le fue comisada corresponde a “CANNABIS RUDERALIS” no a la
“SATIVA” que señala taxativamente el código penal.
De igual forma, en cuanto al segundo caso donde se le halló a Adriana GUZMÁN ROJAS (43) en
POSESIÓN de semillas de amapola o adormidera de la especie “PAPAVER SOMNÍFERUM”, se presentan
o concurren elementos de ATIPICIDAD también, por cuanto esta persona solo se encontraba en
posesión de estas semillas, mas no fue sorprendida o intervenida cuando se encontraba promoviendo,
favoreciendo, financiando, facilitando o ejecutando actos de siembra de este cultivo, o en su defecto
comercializando o transfiriendo dichas semillas, conducta típica deL tráfico ilícito de drogas.
El presente caso materia de análisis sugiere convenientemente en primer término que los legisladores
comprendan en nuestro C. Penal en el apartado de TID no solo a la especie de “Cannabis Sativa” sino
también a la especie de “Cannabis Índica y Ruderalis”; cáñamos que también resultan ser sustancias
psicoactivas y que si bien no contienen la misma potencialidad de THC (tetrahidrocannabidol) como la
especie “SATIVA”, causan efectos nocivos a la salud.
Dentro del análisis expuesto “La falta de regulación de la posesión de plantas o semillas de marihuana y
amapola de las especies precitadas”, exige ser abordado técnica y profesionalmente por nuestros
legisladores de manera pronta, dado a que en la actualidad los jueces peruanos solo vienen reprimiendo
o condenando la comercialización o transferencia de semillas, pero no se sanciona el momento previo
que es la “POSESIÓN”, así como se debe de añadir o considerar en el apartado pertinente a las especies
de “CANNABIS ÍNDICA Y RUDERALIS”.
Es importante remarcar que en atención al Principio de Legalidad, nadie puede ser sancionado por un
acto no previsto en la Ley, y como operadores del derecho y garantes de un debido proceso no se pude
sancionar a una persona sin ley previa, hecho que propicia de por sí un manto de impunidad.
Estimados colegas aquí le muestro un caso muy particular seguido en la Fiscalía Especializada en Tráfico
Ilícito de Drogas del Distrito Fiscal del Santa que ilustra claramente que se requiere de una buena vez de
una regulación sobre la posesión de semillas de las plantas psicoactivas supracitadas.
CARPETA FISCAL
CARPETA FISCAL N° 3106015100-2018-83-0 2.1
Generalidades. El treinta y uno de enero de 2019 en la ciudad de Chimbote, con motivo de la Carpeta Fiscal N° 3106015100-
2018-83-0 tramitada ante la Fiscalía Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas del Distrito Fiscal del Santa, se formuló
REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO contra BRYAN HUMBERTO ALAYÓN FONSECA, como AUTOR de la presunta comisión
del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, en la modalidad de COMERCIALIZACIÓN DE SEMILLAS DE
CANNABIS SATIVA – MARIHUANA, previsto y penado en el primer y segundo párrafo del artículo 296° - A del Código Penal;
ambos delitos en agravio del ESTADO PERUANO, representando por la Procuraduría Pública a cargo de Asuntos Judiciales del
Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilícito de Drogas
2.2. Argumentos del Requerimiento Fiscal de Sobreseimiento. El treinta y uno de enero de 2019 la Fiscal Provincial formula
requerimiento de sobreseimiento a favor de BRYAN HUMBERTO ALAYON FONSECA como AUTOR de la presunta
comisión del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, en la modalidad de COMERCIALIZACIÓN
DE SEMILLAS DE CANNABIS SATIVA – MARIHUANA sustentado en el inciso b) del numeral 2 del artículo 344°, del Código Procesal, donde se prescribe que 154 procede el sobreseimiento cuando “El hecho imputado no es típico o concurre una
causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad", ya que si bien, de los actuados se advierte que, el día 09 de
setiembre de 2018, personal policial de la Comisaría de Nuevo Chimbote, a mérito de una llamada telefónica anónima;
se constituyeron al inmueble ubicado en la Mz. G Lt. 14 del AA.HH. Unión del Sur – Nuevo Chimbote, donde fueron
atendidos por el imputado BRYAN HUMBERTO ALAYON FONSECA, con cuyo consentimiento se registró el domicilio,
hallando debajo de un cajón, una bolsa plástica de color verde con logotipo “LA GIGANTE DE PB” conteniendo más de
793 semillas de Cannabis Sativa – Marihuana. Sin embargo, la sola conducta de poseer o almacenar dichas semillas de
Cannabis Sativa – Marihuana, por sí misma no constituye el delito de Comercialización o Transferencia de Semillas de
Marihuana Por lo que, concluida la investigación preparatoria no fue posible determinar que el imputado BRYAN
HUMBERTO ALAYÓN FONSECA se haya estado dedicando a la comercialización u ofertado al mercado las 793 semillas de
Cannabis Sativa – Marihuana que les fueron comisadas en el interior de su domicilio, donde de la investigación realizada
al parecer solo las almacenaba toda vez que, personal policial encuentra la semillas en un ropero, debajo de un cajón
dentro de una bolsa de plástico, todos ellos en una sola muestra; por lo que no había sustento alguno para poder
atribuir al imputado la conducta de comercialización de semillas; más aún si en la vivienda no se encontró bolsitas o
envoltorios en las cuales se puede distribuir, tampoco se encontró dinero u otro bien que así lo determine y ni que
evidencie venta de marihuana al menudeo como se había denunciado.
Ahora bien el tipo penal señala “el que comercializa o transfiere semillas (...)”, del cual se desprende que la conducta
que debe realizar el sujeto activo es la de “vender o transferir”, lo cual no se ha establecido, mientras que por el
contrario la conducta que objetivamente se encuentra realizando el imputado es de posesión, tenencia,
almacenamiento, conducta que no se encuentra dentro del tipo penal por el cual se formalizó; siendo así, la conducta
imputada deviene en atípica.
2.3. De la elevación en consulta del Requerimiento de Sobreseimiento El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Santa, con la Resolución: 06 de fecha 04 de junio de 2019, resolvió elevar en consulta el REQUERIMIENTO DE
SOBRESEIMIENTO formulado por el Ministerio Publico en la investigación seguida contra BRYAN HUMBERTO ALAYÓN
FONSECA, por la presunta comisión del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, en la
modalidad de COMERCIALIZACIÓN DE SEMILLAS DE CANNABIS SATIVA – MARIHUANA, en agravio del ESTADO PERUANO,
al fiscal superior a fin que proceda conforme a sus atribuciones, por discrepar con el Requerimiento de Sobreseimiento
2.4. Pronunciamiento del Fiscal Superior: El Fiscal Superior señala que, estando a los elementos de convicción recabados
durante la investigación preparatoria y los realizados por el personal de la PNP, no se advierte que la conducta de Bryan
Humberto Alayón Fonseca se subsuma en el tipo de Comercialización o Transferencia de semillas de Marihuana de la
especie Cannabis Sativa, toda vez que, de los actuados no se observa que el procesado haya ofertado las semillas, o que
las mismas estuviera distribuidas en diversas cantidades como para su comercialización; tampoco se ha encontrado
dinero u otro bien vinculados a su comercialización, hechos que podrían permitir inferir que el procesado estaría
comercializando las semillas de Cánnabis Sativa - Marihuana y con ello subsumir su conducta en el tipo penal
consultado, ya que, al ser este un tipo penal con mayor especificidad, necesariamente requiere para la configuración
que el sujeto activo realice o que tenga una conducta dirigida a la venta de las semillas de marihuana. En tal sentido, no
se advierte indicios que permita inferir que las semillas de marihuana de la especie cannabis sativa, tuvieran fines de
comercialización o de trasferencia, elementos objetivos necesarios para la configuración del tipo penal; por lo que
corresponde, RATIFICAR el requerimiento de sobreseimiento propuesto por el señor Fiscal Provincial de la Fiscalía
Especializada en Delito de Tráfico ilícito de Drogas.
Lo analizado y evidenciado representa también sustento objetivo de la realidad problemática investigada,
reafirmando la necesidad de realizar una modificación el segundo párrafo del artículo 296-A del Código Penal,
incorporando la conducta de posesión de semillas con fines de tráfico, a fin de evitar impunidad ante la realización de
este tipo de conductas, y poder atribuir responsabilidad penal al sujeto activo que se encuentra en posesión de
semillas para su posterior siembra, transferencia o comercialización.
Respetados hermanos del instituto policial, espero que este artículo les sea útil y nuestros legisladores
realicen la debida regulación o las modificaciones necesarias y oportunas del articulado en cuestión del
C. Penal para los efectos de que el Personal Policial realice un trabajo prolijo de interdicción y de lucha
frontal contra el TID, esto en la medida que también se cuente herramientas legales diáfanas para el
cumplimiento de su rol constitucional y no se genere impunidad en esta actividad ilícita, que causa
mucho daño a nuestra sociedad y al Estado.
“MUCHAS GRACIAS COLEGAS”
Autor: SS.PNP. Carlos Enrique Palomino García.
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